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公司董事会会议中,三个重要的法律与实务问题

时间:2019-09-08 21:00:17    点击: 110次    来源:律师指南    作者:张子枫 - 小 + 大

公司会议往往做出一些关系公司重大事项的决议,比如董事会、股东会决议内容和效力在公司法律实务中十分重要,涉及股权等重大事宜。当然这方面的争议也很大,比如近期宝万之争,在董事会决议方面产生很多值得探讨的问题。

一、关联董事的认定及回避问题

在召开董事会会议时,可能存在某些董事会成员与议决事项有某些利益上的联系或冲突。《公司法》第一百二十四条规定,“上市公司董事与董事会决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。”这意味着关联董事必须回避表决。但是《公司法》对于如何认定关联董事?关联董事何时需要主动披露关联关系?还有当关联董事回避有误时异议董事或股东有何救济途径是否作了规定呢?

《公司法》第一百二十四条和二百一十六条的用词是“关联关系”。而“关联董事”、“关联交易”二词多见于部门规章、规范性文件和自律规则中,包括上述《股票上市规则》。由于“关联关系”、“关联董事”和“关联交易”分别出现在不同的法律、部门规章、规范性文件和自律规则中,因此我认为首先需要确定的是“关联关系”、“关联董事”和“关联交易”在不同的规定和规则中的定义及其相互之间的关系。

而“关联董事”的概念并未出现在《公司法》中,按照文意理解,对上市公司而言,是不是就可以认为《股票上市规则》中的“关联董事”就是《公司法》第一百二十四条所提到的“有关联关系的”董事呢?《公司法》对关联关系作了定义,即《公司法》第二百一十六条第(四)项的规定,“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。”从该项规定来看,《公司法》对关联关系做了开放而非穷尽列举式的界定,这无疑更能适应千变万化的商业实践。

从《立法法》的角度讲,《公司法》作为法律的效力位阶是仅次于宪法的。证券交易所的规则并非《立法法》规定的法律渊源,而应该理解为上市公司都必须遵守的自治规则或者商业惯例,其可以在法律文义的范围内具体化法律的适用,但不能限制法律的适用。目前有观点认为,若上市公司董事在召开董事会会议时不存在《股票上市规则》所规定的关联关系的,就不是《公司法》意义上的“有关联关系的”董事,这种观点是值得商榷的。

《公司法》对董事应如何进行信息披露没有规定。在公司会议实践中,董事信息披露的要求在各公司的《公司章程》中也不尽一致。关联董事进行披露应当(1)在董事会会议上;或(2)至少在公司达成某项交易或安排之前披露;或(3)若董事通过书面通知的方式披露关联关系时,其必须确保关联关系的信息为其他董事所知晓。

二、公司决议存在瑕疵时的救济问题

德国《股份法》第241条、法国《商法典》第255-121条、日本《公司法》第829条和第830条、韩国《商法典》第376条和第380条以及台湾地区《公司法》第189条和第191条,都规定了在股东(大)会决议有瑕疵的情况下给予股东诉讼救济,但这些立法例都没有规定董事会决议有瑕疵时可以给予股东诉讼救济。

而《公司法》第二十二条则规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。”其中为何规定了股东有权主张董事会决议无效或可撤销呢?

1993年《公司法》第一百一十一条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”可以明显看出两个条款对于股东行使救济的方式和对象有着本质上的区别。

梁慧星教授在《民法解释学》中提到,“我国(大陆)立法无附具立法理由书之制度,其他立法资料如审议记录不公开,立法机关通过法律时由起草人所作的立法说明往往非常简单。”《公司法》下股东对于有瑕疵的董事会决议享有诉讼救济,股东能够主张董事会决议无效或可撤销的前提是,董事会决议的内容或相关程序违反法律、行政法规或者公司章程。这似乎也印证了我们上面的讨论思路,即仅仅违反证券交易所的相关规则,似乎不能够成为股东要求撤销董事会决议的理由。

在《股票上市规则》认定的“关联董事”之外,董事存在其他关联关系从而需要回避表决是完全可能的。不能仅仅因为董事不是《股票上市规则》认定的“关联董事”,就认为董事的回避表决导致董事会会议的相关程序违反了法律、行政法规或者公司章程。

在关联交易的语境下,规定董事会决议若存在表决程序上的问题,撤销的对象是“有关合同、交易”而非董事会决议将更加节约司法资源,并且相较于撤销董事会决议而言,能够更加直接有效地否定存在问题的董事会决议所产生的效果。

三、董事是否回避对董事会决议效力的影响

如果董事会会议表决程序完成后,发现董事不该回避但是其在会上回避了,此时是否可以董事会决议违反法律、行政法规或公司章程的规定而提起决议可撤销之诉?

董事该回避表决而不回避,此时做出的董事会决议很可能由于违反《公司法》第二十二条和第一百二十四条的规定而导致可撤销。从实践角度而言,如何去认定一名董事不该回避表决而回避则存在很大难度。就公司会议程序而言,董事该回避表决而不回避的确是个问题,我国立法过程中有过针对此行为的讨论。但是董事不该回避表决而回避,本质上就是缺席会议,就是将决策权交到了其他董事手中。

我国《公司法》第一百一十一条规定:“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。”由此造成了回避与缺席在计算决议表决权总数时产生了实质区别,导致部分观点认为不该回避表决而回避会导致会议决议可撤销。

从技术上来说,如果《公司法》的立法者认为董事会决议需要全体董事的一定比例通过,而不是出席董事的一定比例通过,则公司会议制度似应建立强制出席制度以匹配,规定全体董事必须出席每次董事会会议,不出席的视为出席,并且视为其对于该次董事会会议上拟议事项都投了赞成票。

此外,在英国最为权威的关于会议法律和实务的出版物ShackletonontheLawandPracticeofMeetings中,作者写道,会议进程中,若某些事项需要被讨论,则往往会以动议的形式出现,此时可能还有附议者。动议者应当将动议以书面形式记录下来,让人明白无误地了解动议内容。实务中,会议主席应当要求与会者对此动议进行讨论并表决。因此,在境外实践中,若对于董事是否可以回避这一事项没有与会董事在会议当时提出动议,此后也没有与会者对是否可以回避这一事项进行讨论和表决,那么似乎在会议结束后无权再主张董事会决议因董事的回避问题而可以被撤销。

因此在实践中,若存在公司会议违反法律、行政法规和公司章程的情形,与会人员应当及时提出,否则在会议通过相关决议后再提异议似乎有违诚实信用原则之嫌。

公司决议的效力问题,在大陆法系的国家和地区,对此规定并不完全相同。比如,在日本和韩国,否定公司决议的效力分为无效、可撤销和未成立,采三分法。而台湾地区《公司法》对公司决议的效力与《公司法》目前的规定相同,即采无效和可撤销的两分法。

在最高人民法院近日公告的公司法司法解释四征求意见稿中,新增了公司决议不存在以及未形成有效决议这两种类型,似乎是对其他大陆法系国家和地区立法例的回应。

本文主要从关联董事相关制度、我国《公司法》对董事会决议的相关规定以及董事会决议瑕疵的诉讼救济这三个方面做了探讨。最后,引用英国Lindley大法官在1887年的Brownev.LaTrinidad一案中对司法救济和公司自治之间的界限所做的表述来总结本文:“我认为最重要的是法院应坚守其一贯奉行的准则,即不在公司被投诉出现不合规之举但此举可以在任何时候得到纠正时,对公司进行干预,迫使其按照最严格的规则行事。”

 

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